La publicidad es un aspecto fundamental en cualquier estrategia o plan de mercadeo de una empresa. Por esto, las empresas recurren a profesionales o firmas expertas en la materia, quienes aportan toda su creatividad para resaltar las bondades de un producto o servicio, o para distinguirlo de la competencia. Sin embargo, su empresa se ha preguntado: ¿la campaña o pieza publicitaria, cumple con la Ley?
Esta pregunta es muy relevante en el marco legal actual luego de la expedición de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (expedida en Octubre de 2011).
¿Qué es competencia desleal?
La Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“Ley de Competencia”), define como “desleal a todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria”.
Bajo este contexto, la publicidad tiene que ser evaluada como un instrumento de competencia muy importante, ya que con ella se pretende ganar la preferencia de los consumidores respecto de los productos, servicios o actividades que se ofrecen en el mercado, debiendo observar para el efecto los usos o costumbres honestos y por supuesto, lo previsto en la Ley de Competencia.
¿Cuál es la publicidad que se considera desleal?
Publicidad falsa o engañosa
Publicidad falsa es aquella en la que existe información literalmente falsa. Dada la reciente experiencia sobre la materia en el Ecuador, vale la pena referirse a ciertos casos en el derecho comparado que permiten comprender este tipo de publicidad y: i) La empresa Danone acordó pagar una indemnización millonaria al no haber podido comprobar ciertos beneficios nutricionales “científicamente comprobados””en uno de sus yogurts[1]; ii) La empresa de jugos Tropicana fue sancionada respecto de una comercial en televisión, en el cual se transmitía que el contenido del producto era el resultado de exprimir naranjas directamente en el envase, lo cual no era cierto[2].
Pero no sólo la publicidad falsa es ilegal. También se sanciona a aquella publicidad en la que, si bien se incluye información veraz, se omite señalar ciertos hechos o información que inducen al público a creer algo que es falso (publicidad engañosa)[3]. Como ejemplo se puede mencionar: En un aviso se señala que una fruta tiene solo 85 calorías con la intención de resaltar esta característica para que el consumidor prefiera a esta fruta frente a otras (u otros alimentos) que pueden tener un mayor número de calorías. Si bien esta información es correcta, la misma sólo aplica para ciertas variedades de la fruta (las más pequeñas)[4]. Al omitirse precisar esta salvedad, se induce al público a creer que esta característica es aplicable a todos los casos, lo cual no es cierto.
La Ley de Competencia considera como un “acto de engaño la difusión en la publicidad de afirmaciones sobre productos o servicios que no fuesen veraces y exactos”[5]. Un acto de engaño se considera como una conducta desleal cuando “tenga por objeto o como efecto, real o potencial, inducir a error al público, inclusive por omisión, sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, precio, condiciones de venta, procedencia geográfica y en general, las ventajas, los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los productos, servicios, establecimientos o transacciones […]”[6]
Publicidad Comparativa
La publicidad comparativa es ilícita únicamente cuando se refiera a “extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables”[7]. Sin embargo, dado que en la publicidad comparativa se puede cruzar la línea que la separa de la publicidad denigratoria, vale la pena citar los lineamientos establecidos en la Unión Europea para que este tipo de publicidad sea permitida[8]:
a) que no sea engañosa;
b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;
c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;
d) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;
e) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;
f) que no obtenga indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;
g) que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos;
h) que no dé lugar a confusión entre los comerciantes, entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor.
Publicidad Denigratoria
La Ley de Competencia reprime la publicidad denigratoria o de descrédito, en la que se utilice o difundan “aseveraciones, indicaciones o manifestaciones sobre una actividad, establecimiento, producto o servicio de un tercero, que puedan menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”[9].
Infracción a derechos de propiedad intelectual
Evidentemente, es ilegal la publicidad en la que se infrinja o lesione los derechos de propiedad intelectual de un tercero, como cuando se realizan actos de imitación o se explotan marcas, nombres comerciales u obras de terceros sin contar con la respectiva autorización.[10]
¿Qué sucede con la mera opinión o hipérbole en la publicidad?
Es frecuente que en ciertos casos se utilice expresiones que por su generalidad o vaguedad no constituyan más que una mera exageración (fanfarroneo) u opinión, en las que no se expresa o transmite hechos puntuales o verificables. Ejemplo de lo anterior constituyen slogans como “El mejor del mercado”, “Su mejor elección”, o “su tranquilidad en nuestras manos”.
En estos casos, el derecho comparado considera que no existe una violación a la ley, puesto que se trata de “una mera expresión que por su exageración o fanfarroneo no podría inducir a un consumidor razonable a tomar una decisión sobre la base de la misma”, o se trata de “una alegación de superioridad frente a otros productos que por su vaguedad no puede ser entendida de una forma distinta a una mera opinión”[11]
Sin embargo, existe una línea muy fine que la separa de la publicidad engañosa. Un ejemplo de lo anterior constituye el slogan “Mejores ingredientes, mejor pizza” de la cadena Papa John’s, el cual fue considerado como una mera opinión por una Corte en los Estados Unidos. Sin embargo, al ser considerado en conjunto con otras piezas publicitarias relacionadas con los ingredientes en sí mismos (ej. empleo de tomates “frescos”), el slogan se convirtió en una expresión verificable, que finalmente fue declarada como engañosa. Por ello, en la actualidad, la cadena sólo utiliza el slogan sin que exista una referencia puntual a los ingredientes per se.[12]
Conclusión:
En vista de lo anterior, es necesario que empresas observen estos principios en el manejo de las diferentes campañas publicitarias, y eviten incurrir en infracciones sancionadas con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa u operador económico infractor[13]. Es importante tomar en cuenta que le corresponde al anunciante probar la “veracidad y exactitud de las afirmaciones en su publicidad”[14].
[1] Karlee Weinmann, Kim Bhasin, “14 False Advertising Scandals That Cost Brands Millions”, Business Insider, 2011, en http://www.businessinsider.com/false-advertising-scandals-2011-9?op=1#ixzz3IQgFM2fb.
[2] Courtland l. Reichman and Melissa Cannady, “False Advertising Under the Lanham Act”, Franchise Law Journal, Volume 21, Number 4, pp. 188, en http://www.kslaw.com/library/pdf/reichmancannady-rp.pdf. Ver tambien Coca-Cola Company v. Tropicana Products Inc., 690 F. 2d 312, en http://openjurist.org/690/f2d/312
[3] Thomas W. Edman, “Lies, Damn Lies, and Misleading Advertising: The Role of Consumer Surveys in the Wake of Mead Johnson v. Abbott Labs”, William & Mary Law Review, Volume 43, Issue 1, pp. 437.
[4] J. Edward Russo, Barbara L. Metcalf, Debra Stephens, “Identifying Misleading Advertising”, 1981, Business Administration, Faculty Publication and Presentation, Paper 4, pp. 123, http://pilotscholars.up.edu/bus_facpubs/4/. Los autores citan este ejemplo en base a una publicidad de la empresa Dole sobre bananas.
[5] Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, Art. 27.
[6] Id.
[7] Id.
[8] DIRECTIVA 2006/114/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 12 de diciembre de 2006
sobre Publicidad Engañosa y Publicidad Comparativa (Versión codificada), Art. 5, en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32006L0114&from=en.
[9] Id.
[10] Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, Art. 27.
[11] Pizza Hut Inc v. Papa John’s International Inc, 227 F.3d 489 (5th Cir. 2000), en https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/F3/227/227.F3d.489.00-10071.html. La Corte cita a Thomas McCarthy, McCarthy on Trademark and Unfair Competition § 27.38 (4th ed. 1996). Ver también
Abhishek K. Gurnani and Ashish R. Talati, ““The World’s Most Trusted Article on Puffery”:
Non-Actionable Puffery or Misleading?, 2008, American Bar Association, pag. 42, en http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/litigation/materials/2012_food_supplements_2nd_annual_cle_wrkshp/2012_aba_panel3_the_worlds_most_trusted.authcheckdam.pdf.
[12] Courtland l. Reichman and Melissa Cannady, “False Advertising Under the Lanham Act”, Franchise Law Journal, Volume 21, Number 4, pp. 189, en http://www.kslaw.com/library/pdf/reichmancannady-rp.pdf
[13] Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado, Art. 78, literal c) y Ar. 79, literal b).
[14] Id, Art. 27.
