El derecho a la tutela cautelar es parte del contenido esencial del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 75 de la CRE[1] y en los artículos 8[2] y 25[3] de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos Pacto de San José. Sobre esto existe amplio consenso tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de protección de los derechos humanos.
Fue la paradigmática sentencia sobre el caso FACTORTAME, en la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos advirtió sobre la necesidad de que la obligación de acceder a la justicia para obtener la razón no genere un daño para el que la busca. Así, reconoció la existencia de “la tutela cautelar de los justiciables en caso de que sea necesaria para la plena eficacia de la futura Decisión definitiva, al objeto de evitar una laguna en la protección jurisdiccional que depara el Tribunal de Justicia”[4].
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal constitucional español, extiende esta definición y explica, con acierto, que “la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”.[5] En el mismo sentido, el máximo órgano de control constitucional español reitera que “la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde así a la idea de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación de situaciones contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento (…). En consecuencia, reconocida por la ley la ejecutividad de los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse…”[6]
Esta interpretación jurisprudencia europea tardó casi 10 años en llegar a Latinoamérica a través del sistema interamericano de protección de los derechos humanos quien ha fijado ciertos criterios que pueden ser útiles para comprender el contenido esencial de este derecho. La Corte IDH, en el caso Baena Ricardo vs PANAMA, refiriéndose al artículo 8 de la CADH antes citado ha sostenido que “si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal.”[7]
Queda claro que para que el acceso a la justicia sea efectivo debe existir la posibilidad de medidas cautelares que puedan concebirse como el instrumento arbitrado por el Derecho para evitar que la demora de tiempo necesaria para tener una resolución definitiva redunde en un resultado ineficaz de éste.
La cuestión de las medidas cautelares, a día de hoy, en los inicios del siglo XXI, con una justicia administrativa y constitucional más bien lenta y que suele pronunciarse sobre la legalidad de la actuación pública cuando esta se ha consumado tiempo atrás, constituye hoy uno de los temas centrales del entero sistema del Derecho Público en todas las partes del mundo. Por muchas razones, entre otras, porque el juicio cautelar, que no es un juicio de validez, sino de eficacia, se nos presenta como un primer test sobre la eficacia del acto del poder público y su posible afectación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.[8] Y este problema resulta de mucha mayor actualidad en el Ecuador, especialmente en la jurisdicción contencioso administrativa.
Al respecto debemos asentar la idea en el Ecuador de que las medidas cautelares no son excepciones, son facultades que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario para asegurar la finalidad del fallo definitivo, basando su decisión en el criterio del fumus bonis iuris y el periculum in mora y no en un análisis definitivo de la cuestión, tal como lo reconoce el art. 28 de la LOGJCC.
En ese sentido, las medidas cautelares serán necesarias cuando la ejecución del acto del poder público pueda hacer perder la finalidad legítima al recurso judicial planteado. Esta es la nueva funcionalidad de las medidas cautelares en el marco constitucional, una funcionalidad que se inserta en una justicia lenta que poco a poco, va sustituyendo una justicia definitiva sobre la validez que llega muy tarde, y a veces en malas condiciones, por una justicia provisional, cautelar, que se centra en los efectos del acto en relación con la irreversibilidad del daño producido y con la naturaleza de la incidencia que pueda tener en el interés general.[9]
Un ejemplo reciente, y cercano, de esta posibilidad de obtener tutela cautelar preventiva se puede constatar en la Republica Argentina donde el viernes 14 de diciembre de 2012, la Cámara Civil y Comercial federal resolvió prorrogar la vigencia de la medida cautelar a favor del Grupo Clarín “hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en la causa”. Esta disposición inhibe a la AFSCA de aplicar la totalidad de la normativa desinversora cuya constitucionalidad se impugna hasta tanto la sentencia quede firme.[10] Este mismo mecanismo, mutatis mutandis, es el que contempla nuestra legislación en el art. 87 de la CRE y 26 y ss de la LOGJCC y que debe hacerse extensivo a la jurisdicción contencioso administrativa.
Todo esto debe llevar a la conclusión de que, tal como lo ha explicado con absoluto acierto y claridad el considerado maestro de maestros, “la competencia para acordar medidas cautelares no es en sí misma (…) una competencia distinta de la de enjuiciar y decidir. Es, propiamente una competencia ancilar de esta última y no pretende más que asegurar anticipadamente alguna eficacia a la decisión de fondo, evitando su frustración práctica cuando ésta es previsible si el auxilio cautelar no se presta.”[11] En consecuencia, no cabe duda que frente a un acto del poder público, se puede exigir de los órganos jurisdiccionales protección judicial y, de forma accesoria, para asegurar la finalidad del fallo principal, la protección cautelar preventiva. Existe, en ese sentido, en el Ecuador un derecho constitucional a la tutela judicial cautelar que no puede ser interpretado restrictivamente en la justicia contencioso administrativa, a pesar de lo estipulado en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
[1] “Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley.”
[2] “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”
[3] “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.”
[4] Sentencia de 19 de junio de 1990 Factortame y otros, C-213/89; y la sentencia de 21 de febrero de 1991, Zuckerfabrik Süderdithmarschen y Zuckerfabrik Soest, asuntos acumulados C-143/88 Y C-92/89.
[5] STC 14/1992, de 10 de febrero. El resaltado es mío.
[6] STC 238/1992, de 17 de diciembre. El resaltado es mío.
[7] Caso Baena Ricardo vs Panamá. Sentencia, Fondo Reparaciones y Costas. 2 de febrero de 2001. Pág. 92.
[8] Al respecto, el Tribunal Supremo español ha explicado categóricamente que “con la nueva regulación concluye el monopolio de la medida cautelar de suspensión, perfilándose un sistema de “numerus apertos”, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo” Sentencia del Tribunal Supremo de7 de noviembre de 2007.
[9] Cfr. Rodríguez Arana, Jaime, La suspensión judicial del acto administrativo en el Proyecto de Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, 4 (1997). Pp. 1385-1388.
[10] Vid http://underconstitucional.blogspot.com/2012/12/caso-grupo-clarin-sentencia-apelacion-y.html?spref=tw (accedido 15 de diciembre de 2012).
[11] García de Enterría, Eduardo, “La batalla por las medidas cautelares” Tercera Edición, Reimpresión, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2006. P. 53.
